یکی از نکات حائز اهمیت این اصلاحیه در بخش پایانی آن به چشم میخورد. در این بخش آمده است:
«با توجه به مراتب مذکور و نیز با امعاننظر به لزوم اجرای دقیق عملیات بانکی بدون ربا و اجتناب از هرگونه شائبه صوری بودن قراردادهای مشارکتی و النهایه کاهش ریسک حقوقی شبکه بانکی کشور در این خصوص، موکدا توصیه میشود بانکها و موسسات اعتباری غیربانکی در فرآیند تخصیص منابع عمدتا به عقود غیرمشارکتی معطوف شوند و اعطای تسهیلات در قالب عقود مشارکتی صرفا با بکارگیری سازوکارهای مقتضی که محاسبه سود و زیان واقعی موضوع مشارکت در آن امکانپذیر است، انجام شود. »
در آغاز باید بیان داشت که عقود اسلامی به دو دسته کلی غیرانتفاعی و انتفاعی تقسیم میشود. در عقود غیرانتفاعی همانند وقف و قرضالحسنه، پرداختکننده نمیتواند بازدهی و سودی به نحو متعارف از پرداخت ضمن عقد داشته باشد. در سمت دیگر عقود انتفاعی وجود دارد که خود به دو گروه عمده تقسیم میشود. در گروه اول عقود مبادلهای با سود معین همچون بیع نقد، بیع نسیه، بیع دین، اجاره، جعاله و استصناع که نرخ سود در آنها معین و از پیش تعیینشده است قرار دارند؛ در گروه دوم، عقود مشارکتی با نرخ سود انتظاری همچون مشارکت مدنی، مضاربه، مزارعه و مساقات که در آنها دو یا چند نفر با ترکیب سرمایهها یا با ترکیب کار و سرمایه وارد فعالیت اقتصادی میشوند و انتظار سود دارند و در پایان سال مالی، سود حاصل را با هم تقسیم میکنند، جای میگیرند.
از مهمترین عقود گروه اخیر، عقد مشارکت مدنی است. این عقد از جمله عقودی است که بانکهای اسلامی خصوصا بانکهای توسعهای برای اعطای تسهیلات به متقاضیان مورد استفاده قرار میدهند. بنا به تعریف، درآمیختن سهمالشرکه نقدی یا غیرنقدی شریک با سهم الشرکه نقدی یا غیرنقدی بانک به صورت مشاع برای انجام کاری معین درباره فعالیتهای تولیدی، بازرگانی و خدماتی به مدت محدود به قصد انتفاع بر حسب قرارداد را ذیل تسهیلات مشارکت مدنی معرفی مینمایند. تذکر مهم آنست که سود و زیان این فرآیند بایستی به تناسب سهم شرکا در مال مشاع و بر اساس سود واقعی و نتیجه نهایی طرح مشارکتی مدنظر تقسیم شود. شرایط و نحوه توزیع سود در قرارداد مشارکت نباید مغایر با روح مشارکت باشد. برای مثال تخصیص مبلغ از پیش تعیین شده سود یا درصد معینی از سرمایه (به عنوان سود) به صورت قطعی به یکی از شرکا مجاز نیست.
در نظام بانکی ایران بعضا مشاهده میشود که سود انتظاری مستقیما ملاک تسویه و محاسبه در تسهیلات مشارکت مدنی قرار میگیرد و کمتر به محاسبه و ملاکگیری سود قطعی و نهایی توجه میشود. شاید ریشه این رفتار در متن قراردادهای مشارکتی نهفته است؛ آنجاکه شرطی در قراردادها تعبیه میشود که بر اساس آن اگر تسهیلات گیرنده و شریک در حین پروژه مشارکتی با زیان مواجه شد، ناچار است زیان را از سایر داراییها و اموال خود جبران کرده و اصل تسهیلات به انضمام سود انتظاری را بهطور کامل به تسهیلاتدهنده تادیه نماید. به عبارتی با این شرط، ضرر و زیان پدید آمده در طرح مشارکتی، بین طرفین شراکت تسهیم و توزیع نخواهد شد.
یکی از دلایل گنجاندن این شرط، آنست که نظارت موسسه تامینمالی کننده بر تمامی مراحل اجرای طرح مشارکتی و محاسبه دقیق سود نهایی امری هزینهبردار و زمانبر است؛ کماآنکه به علت وجود خطرات اخلاقی از جمله کژمنشی نمیتوان به صورت کامل به گفتار و ادعای شریک (طرف تسهیلاتگیرنده) مبنی بر ضرر طرح اقتصادی اعتماد و تکیه کرد.
در کنا